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保全证据公证实务问答
来源:本站 发布者:admin 发布时间:2014-2-19 阅读:856 次 【 字体:
保全证据公证实务问答
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1、在保全证据公证中为什么要制作“工作记录”?应在什么时间制作?
答:工作记录是公证人员对现场情况的客观记录,是出具公证书的重要依据,同时也是公证人员在现场履行职责的重要证据,所以,办理保全证据公证必须制作工作记录。中国公证协会《办理保全证据公证的指导意见(修订)》、山东省公证协会《办理保全网络证据公证的指导意见》对此都有明确的规定。工作记录应在现场即时完成,现场不具有制作条件的,应在离开现场的第一时间或合理时间内制作。如:有多件公证需要办理时,办理完一件后就应制作笔录,然后再办理第二件,而不应多件办理完毕后再逐一制作。
2、制作工作记录有哪些要求?
答:一是客观,客观地记录整个过程及相关情况是制作工作记录的最根本要求;二是内容必须全面,如:时间、地点、天气、人员数量、人员对话内容、外貌特征等;三是语言必须准确,能够通过语言还原现场情况;四是公证人员和在场人员必须在工作记录上签字。处里拟统一各类工作记录格式模板。
3、工作记录是否应作为公证书附件附在公证书上?
答:如无特殊要求不需要。工作记录的大部分内容已经通过公证书表述出来,因此,公证人员在现场做好工作记录后,在出具公证书时不再需要另行整理工作记录,仅把原有的记录存档即可。列为公证书附件的材料应为公证书仅表述了名称而没有表述具体内容或公证书无法对其内容进行表述的资料,其目的是进一步补充公证书的内容,保证公证书完整性。
4、在办理保全证据公证过程中公证人员是否需要亮明身份?如何亮明身份?
答:在办理侵权书证、物证保全及在公共场所办理证据保全公证时,公证人员可不亮明身份。在进入他人住所、封闭的办公、生产场所等地方办理业务时,公证人员应亮明身份。亮明身份方法:着工作装、佩戴工作标志,主动向关系人介绍自己身份和来到这儿的目的,必要时出示公证员(助理)执业证件;亮明身份的过程应记录在工作记录中。亮明身份有利于澄清公证员职责,化解不必要纠纷。
5、如何判断保全证据方式、方法的合法性?
答:合法性是证据的基本属性之一,《公证程序规则》第54条规定:办理证据保全公证,承办公证员发现当事人是采用法律法规禁止的方式取得证据的,应当不予办理;最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定:以侵犯他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定事实的依据。因此,在办理证据保全公证中应认真审查证据取得方式的合法性,取得方式不合法的不予办理。下列情况下公证处不能办理:非法侵入他人住宅、生产场所进行证据保全的;以秘密窃取、私自截留等方式取得的书证、物证;未经对方同意,私自录制谈话内容的;在他人私密场所录制音像资料的;使用国家有关部门明令禁止销售、购买、使用的器材,如窃听器、针孔摄像机进行录音录像的;申请对登记在他人名下的手机短信内容公证的;非法入侵他人邮箱、QQ空间等进行证据保全的。
6、申请人不能控制现场情况的保全证据公证能否办理?
答:申请人应当有能力控制现场局面,防止矛盾激化,申请人无法控制现场局面的,公证处不予受理;已经开始取证的,可以暂时中止取证程序,待秩序恢复后视情况继续或终止。公证人员事前要认真分析、充分准备,制定预防突发事件的预案,在发生突发事件时能随机应变,保护自身安全。
7、保全送达行为公证应注意哪些问题?
答:一是要告知申请人公证处仅保全当事人送达文书的行为和过程,不代理送达文书、不证明送达文书内容的真实、不保证送达的法律后果;二是不对受送达人身份、权限的真实性作出证明,受送达人是否接收文书、是否签字,公证人员不应进行引导和干预;三是要对送达具体细节进行客观描述和记录,如:对受送达人姓名可以记录为“送达人指认其为XXX,或受送达人自称为XXX”;对受送达人性别、年龄、外貌、着装等进行描述要大体准确;对送达文书的具体人员名称、送达人和受送达人对话内容、各自的反应和关键细节等都要客观记录;四是要在工作记录中注明送达的文书文本和公证书所附的文书文本内容一致,如:文书一式x份,送达一份、公证处留存一份等。
8、在保全证据公证中公证人员应如何更新公证理念?
答:首先,保全证据是单方法律行为,为公证人员无法得到对方当事人的相关或准确信息。同时,证据保全公证在大多数情况下和诉讼有关,将来十有八九将面对法官和对方当事人或代理人的质证,公证书往往成为法庭辩论的唯一焦点。因此,公证人员应时刻防范职业风险,多从对方当事人的角度审视自己出具的公证书,从实体以及程序上着力避免公证瑕疵。其次,保证取证过程的完整性和准确性。时间、地点、天气状况、参加人员、取证方式(包括操作人员姓名、取证工具的清洁度检查、事先由谁控制和掌握、物证及书证由谁保存、如何洗取相片、刻制光盘、读取数据、由谁封存相关物证等),应一环扣一环,避免遗漏中间任一节,要形成完整的证据链。第三,有所为有所不为。公证人员不是救世主,不能包办一切,公证书也不能化解申请人和对方当事人实体上的矛盾和纠纷。事前,公证员应履行告知义务并在公证书中进行表述。取证过程中,应厘清公证员与当事人的责任,诸如购买行为、送达行为应由当事人亲为,公证员不能越俎代庖。
9、在保全证据公证中如何做好前期准备?
答:首先,认真审核当事人提供的书面材料,包括当事人的营业执照、组织机构代码证、法人身份证明、权属证明(商标注册证书、着作权登记证书、许可合同等)、授权书(注意要原件)、身份证件等,确保主体适合;其次,制作取证预案,必要时提醒对方对取证环节的考量,如设计取证线路、考虑取证人选、注意取证方法、模拟对话语言等,尽可能详细、周全。对网络证据保全要求申请人提供书面的操作步骤;再次,制作询问笔录(不是工作记录),力争在取证前对整个公证事项有一个全面、完整、清楚地认识。最后,注意细节问题,比如校对好时间、对取证相机和可移动磁盘等存储设备的清洁度检查等。

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